החלטה בתיק בש"פ 5295/13

א.             עררים על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו מיום 22.7.13 (השופטת שבח) במ"ת 14413-07-13, בגדרה נעצרו העוררים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. זאת, נוכח כתב אישום שהוגש נגדם ונגד אחר (להלן פאיז), המגולל פרשיה קשה עד מאוד, בה מעורבים העוררים ופאיז ושתי מתלוננות קטינות. כתב האישום מייחס לעוררים עבירות אינוס, מעשה סדום, מעשה מגונה ואספקת משקאות לקטינים. למען הסדר, העורר בבש"פ 5295/13 יכונה להלן סמיון, והעורר בבש"פ 5303/13 יכונה להלן ליאור. 

רקע

ב.             ביום 8.7.13 הוגש כנגד העוררים ופאיז כתב אישום (תפ"ח 14481-07-13), המגולל כאמור פרשה קשה שניתן לכאורה לקרוא עליה "כסדום היינו לעמורה דמינו" (ישעיהו א', ט'). האישום הראשון בכתב האישום, הרלבנטי לעוררים דנא, מייחס להם ולפאיז עבירות של אינוס תוך ניצול מצב המונע לתת הסכמה חופשית בנוכחות אחרים שחברו יחד עמו לביצוע המעשה, לפי סעיפים 345(א)(4) ו-345(ב)(5) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, מעשה סדום תוך ניצול מצב המונע לתת הסכמה חופשית בנוכחות אחרים שחברו יחד לביצוע המעשה, לפי סעיף 347 בנסיבות סעיף 345 לחוק העונשין, ומעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) לחוק בנסיבות סעיף 345(ב)(5) לחוק. כן יוחסה להם עבירה של אספקת משקאות לקטינים לפי סעיף 193א(א2) לחוק.

ג.              כנטען בכתב האישום, בבוקר יום 16.6.13 בשעה 0618, נכנסו למועדון "פורטי פור", שברחוב אלנבי בתל-אביב (להלן המועדון) שתי קטינות ילידות 1995 (אשר יכונו להלן א' ו-ב'). העוררים ופאיז עבדו באותה שעה במועדון - ליאור ניהל אותו, סמיון עבד כמוזג משקאות, ופאיז כאיש אחזקה. ליאור הגיש לא', לבקשתה, משקה אלכוהולי, ומשביקשו הקטינות לעזוב את המועדון, יצא אחריהן יחד עם פאיז ושכנעו אותן לשוב פנימה. נטען, כי במשך כשעה וחצי ישבו הקטינות ושוחחו עם העוררים ופאיז, תוך שליאור וסמיון מגישים להן משקאות אלכוהוליים. בכתב האישום נטען, כי בשעה 0708 עזב אחרון הלקוחות את המקום ופאיז נעל את דלת המועדון, וכי אז עברו הקטינות, העוררים ופאיז לשבת בספות שבמועדון וסמיון הגיש להם שני משקאות אלכוהוליים נוספים. נטען, כי בשעה 0749 ניגשו הקטינות לשירותים, וכשחזרו כשלה א' בהליכתה והיתה שתויה באופן ניכר. נטען, כי בשלב זה קמו סמיון ו-ב' מהספה והתיישבו בסמוך לבר והחלו להתגפף, ולאחר מכן המשיך סמיון להגיש לה משקאות אלכוהוליים נוספים, בעוד ש-א' נותרה שרועה על הספה.

ד.             לפי הנטען בכתב האישום, בשלב זה ניגש ליאור לא', נשק לה, הפשיל את שמלתה ואת תחתוניה, ולאחר מכן החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, חיכך בו את איבר מינו והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לפורקן מיני. נטען, כי במהלך המעשים ניסה ליאור למשוך את א' למקום אחר, אך היא נשכבה על הספה. כנטען בכתב האישום, לאחר שהגיע ליאור לפורקן מיני קרא לפאיז, וזה התיישב על רגליה של א' והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, ולאחר מכן צילם את ישבנה לאחר שליאור חשף אותו. לאחר מכן, כך נטען, החדיר ליאור את אצבעותיו לאיבר מינה של א' פעם נוספת ונגע בחזה, ופאיז צילם את מעשיו.

בכתב האישום נטען, כי במקביל הוביל סמיון את ב' לשירותים, שם החדיר את איבר מינו לאיבר מינה, לפיה ולפי הטבעת שלה תוך שהוא גורם לה לכאב ולקרעים בפי הטבעת. בהמשך, כך נטען בכתב האישום, נכנס פאיז לשירותים והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של ב', וליאור נגע בחזה.

עוד נטען בכתב האישום, כי סמיון הבחין ב-א' שרועה על הספה כשהכרתה מעורפלת, הרים אותה יחד עם ליאור, שפך עליה מים והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. ליאור - כך נטען - החדיר את איבר מינו לפיה וצילם אותה באמצעות הטלפון הנייד שלו.

בכתב האישום נטען, כי במהלך האירועים החדיר אחד מהנאשמים בכתב האישום את איבר מינו לפי הטבעת של א'. נטען, כי כתוצאה ממעשיהם של העוררים ופאיז נגרמו ל-א' פצעי קרע בפי הטבעת ודימומים תת עוריים ופצעי שפשוף בידיים, ברגליים ובגוו, ול-ב' נגרמו פצעי קרע בפי הטבעת, אדמומיות ופצע שפשוף באיבר מינה, ודימומים תת עוריים ופצעי שפשוף בידיים, ברגליים ובגוו.

לפי כתב האישום, בעודן מעולפות ובהכרה מעורפלת, הוציאו העוררים ופאיז את הקטינות מן המועדון והותירו אותן חבולות על מדרגותיו של בנין סמוך, כשהן ללא בגדיהן התחתונים וללא נעליהן, ועזבו את המקום.   

ה.           בד בבד עם הגשת כתב האישום עתרה המשיבה למעצרם של העותרים (ושל פאיז) עד תום ההליכים המשפטיים נגדם (מ"ת 14413-07-13). בהחלטתו מיום 21.7.13 נדרש בית המשפט המחוזי לקיומן של ראיות לכאורה בעניינו של ליאור. נאמר, כי הסרטים שהופקו ממצלמות האבטחה במועדון מהוים הנדבך המרכזי בחומר הראיות הלכאורי. בית המשפט ציין, כי תיעודו של ליאור יוצא אל הרחוב על מנת להחזיר את הקטינות למועדון מבטא את "הניצוץ המחשבתי" הראשון שהתעורר אצלו (פסקה 6). עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי מצלמות האבטחה תיעדו כיצד הורעפו על הקטינות משקאות בחינם אין כסף, בכמויות אדירות, וגם אם ליאור עצמו לא היה זה שחילק את המשקאות - הנה הוא היה חלק מן המאמץ הכללי. בהחלטה נאמר, כי מסרטוני מצלמות האבטחה עולה בבירור כיצד תוך זמן קצר מדרדר מצבן של הקטינות, בייחוד של א', למצב של אובדן הכרה או עילפון. נאמר, כי תנועותיה של א' אינן נראות רצוניות כלל ועיקר, ומראה דומה יותר "לבובת סמרטוטים המופעלת ע"י משיכת החוטים" (פסקה 8). לאחר שנדרש גם להודעותיהם של העוררים ופאיז ולהודעותיהן של הקטינות במשטרה קבע בית המשפט המחוזי, כי א' לא היתה "יכולה להיות במצב הכרתי כזה המאפשר קיום יחסי מין בהסכמה" (פסקה 16), ובתוך כך דחה את טענתו של ליאור להבחנה בין מצבן של הקטינות לפני קיום האקט המיני ואחריו "שהרי מדובר בפער זמנים של דקות ספורות". נקבע איפוא, כי כנגד ליאור קיימות ראיות לכאורה לביצוע המיוחס לו בכתב האישום.

ו.             בהחלטתו מיום 22.7.13 נדרש בית המשפט המחוזי לראיות לכאורה בעניינם של סמיון ופאיז; נאמר, כי הדבר "אינו שונה במהותו מעניינו של ליאור". באשר לסמיון נאמר, כי זה שימש "שר המשקים", והרעיף על הקטינות כמויות אדירות של משקאות אלכוהוליים, וכי התדירות בה מזג סמיון לקטינות משקאות אלכוהוליים, ובפרט לב', מצביעה על כונה מובהקת לגרום להן להשתכר. בית המשפט המחוזי קבע, בזיקה לטענתו של סמיון לפיה ב' יזמה את המגעים המיניים עמו, כי בהינתן תמונת השכרות הכוללת, אין בכך כדי ללמד על הסכמה. צוין, כי בעשר הדקות שקדמו למגע המיני ביניהם השקה סמיון את ב' בשש כוסות אלכוהול. תימוכין למסקנתו מצא בית המשפט המחוזי בעובדה כי ב' התעלמה מנוכחותו הקרובה של פאיז בעת קיום היחסים עם סמיון. צוין, כי לאמור מתוספת הודעתו של סמיון, לפיה קיים יחסי מין גם עם א'.

ז.             בית המשפט המחוזי דחה את עתירתם של העוררים לבחינתה של חלופת מעצר. נאמר, כי חומרתם של המעשים המיוחסים להם, המקבלת משנה תוקף נוכח תפקידיהם במועדון, והעובדה כי לכאורה השליכו את הקטינות אל מחוץ למועדון, מלמדות על מסוכנות רבה שאינה מאפשרת בשלב זה דיון בחלופת מעצר, וזאת חרף גילם הצעיר והעדר עבר פלילי.

העררים והדיון

ח.             מכאן העררים. בעררו של סמיון נטען, כי אין ניתן לייחס לעוררים ביצוע עבירות כמבצעים בצוותא, ויש להתייחס לכל אירוע בנפרד. נטען, כי לפי התיעוד בסרטי האבטחה, ניתנה הסכמה מלאה מצדה של ב' לקיום יחסי מין עם סמיון. עוד נטען, כי מחוות דעת רפואית שהוגשה מטעם התביעה עולה, כי בדמה של ב' נמצא אלכוהול ברמה נמוכה, וכי גם ב' העידה ש-א' שתתה יותר ממנה. לטענתו של סמיון, המועד הקובע לבחינת קיומה של הסכמה חופשית הוא קיום המגע המיני, וכי גם אם בסיום האירועים היתה מצויה במצב המונע התנגדות, יתכן כי המשקאות ששתתה השפיעו עליה רק אחרי מחצית השעה. באשר ל-א' נטען, כי אין ראיה מצולמת למעשים המיוחסים לעורר, וכי משקלה הראייתי של הודעתו במשטרה - נמוך, משזו ניתנה ללא היועצות בעורך דין. על יסוד אלה נטען, כי אין ראיות לכאורה כנגד סמיון. באשר לחלופת מעצר נטען, כי גם אם ייקבע שקיימות ראיות לכאורה, ניתן להבטיח את מטרת המעצר בחלופה הולמת, ולפיכך התבקשה הזמנת תסקיר.

ט.             בעררו של ליאור נטען, כי מצבה הרפואי של א' לא היה כזה אשר שלל ממנה את הכוח להתנגד לאקט המיני, וכי מצבה בהמשך המעיד על שכרות עמוקה אינו יכול להשליך על מצבה בעת קיום יחסי המין. נטען, כי התיעוד במצלמות האבטחה אינו מחייב את המסקנה לפיה נשללה יכולתן של הקטינות להתנגד. גם ליאור עותר להזמנת תסקיר לצורך בחינתה של חלופת מעצר. 

י.              בדיון שבו וטענו באי כוח העוררים, כי אין ניתן לקבוע מחומר הראיות שיחסי המין בוצעו ללא הסכמתן של הקטינות. כן טענו, כי יש מקום להזמנת תסקיר, בודאי נוכח חולשת הראיות. באי כוח העוררים הזכירו לעניין זה את היעדרו של עבר פלילי. בא כוח המשיבה טען לקיומן של ראיות לכאורה. באשר לטענותיו של סמיון בדבר הסכמתה של ב' נטען, כי יש לבחון את הטענה על רקע כמויות האלכוהול ששתתה, וכי ברור שלא ניתנה הסכמתה לחדירה לפי הטבעת, שלפי הטענה התרחשה בשירותים. בא כוח המשיבה התנגד לבחינתה של חלופת מעצר. הוצגו שני כתבי אישום שהוגשו כנגד סמיון בעבירות תעבורה ורכוש.

הכרעה

יא.           בידוע, כי בשלב הארכת המעצר עד תום ההליכים מצווה בית המשפט לבחון האם קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לנאשם בכתב האישום, קרי, האם קיימות "ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט - תוך בחינתן בחקירות, בקביעת אמינות ומשקל - יוביל לראיות (רגילות) אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר" (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 133, 147 (הנשיא ברק)). לאחר עיון בתיק החקירה סבורני, כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומן של ראיות לכאורה כנגד העוררים. נזכור, כי אין חולק שלקיום יחסי מין דרושה הסכמתה החופשית של האשה (סעיף 345 (א)(1) לחוק העונשין), והוא עיקר העיקרים.

יב.           ליאור מסר במשטרה, כי קיים יחסי מין עם א' (הודעתו מיום 26.6.13; הודעתו מיום 3.7.13 שורות 8, 44). סמיון הודה שקיים יחסי מין עם שתי הקטינות (הודעתו מיום 26.6.13 שורות 15-14, 53-52, 165; הודעתו מיום 27.6.13 שורות 4-3). בהודעתו מיום 26.6.13 מסר סמיון כי אם הוא לא טועה "פאיז וליאור עשו אורגיה על (פלונית)" (שורה 153). שתי הודעותיו במשטרה נמסרו לאחר שניתנה לו הודעה בדבר זכותו להיועצות עם עורך דין ובדבר זכותו לשמור על שתיקה. מראיות אלה עולה, לכאורה, כי הן ליאור והן סמיון קיימו, כל אחד, יחסי מין עם שתי הקטינות. אמנם, בפתח חקירתו מיום 26.6.13 שעה 0032 ביקש סמיון לשוחח עם עו"ד ניר אלפסי ונרשם שהחוקרים לא הצליחו להשיגו, אולם אין בכך כדי לגרוע ממסקנה לכאורית זו.